O agravante de abuso de poder previsto no artigo 61 do Código Penal é incompatível com delito de peculato. Isso porque esse crime já pressupõe o abuso de poder ou violação ao exercício do cargo. O entendimento foi aplicado pelo 7º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em revisão criminal.

No caso, um investigador de polícia foi condenado inicialmente a 2 anos e 4 meses por peculato combinado com o agravante de abuso de poder. Inconformada, a defesa ainda recorreu, mas a condenação foi mantida.

Após o trânsito em julgado, a defesa apresentou revisão criminal pedindo que fosse afastado o agravante, uma vez que seria incompatível com o crime de peculato.

Com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do TJ-SP, o 7º Grupo de Direito Criminal reconheceu que a aplicação do agravante ao caso seria ilegal. Segundo o relator, desembargador França Carvalho, ao reconhecer a incidência da agravante, a sentença incorreu em bis in idem, uma vez que o delito de peculato, por sua natureza jurídica, já pressupõe o abuso de poder ou violação ao exercício do cargo.

“Assiste razão ao requerente porque a violação do dever funcional reconhecida expressamente nas respeitáveis decisões de duas instâncias é circunstância elementar do crime de peculato, tipificado no artigo 312 do Código Penal. Desse modo, o crime de peculato impede, sob pena de bis in idem, a incidência da agravante relativa à violação de dever inerente ao cargo, prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘g’, do Código Penal”, concluiu.

Fonte: Conjur / Gabriela Coelho